司法判例：承包饭店未办消防开业前，实际经营人被处罚
贵阳某公司与贵某行政处罚二审案
贵州省贵阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2023）黔01行终40号
上诉人（一审原告）贵阳市某某餐饮管理有限公司，法定代表人刘某清。
被上诉人（一审被告）贵阳某某技术开发区消防救援大队。
上诉人贵阳市某某餐饮管理有限公司（以下简称某甲公司）因行政处罚一案，不服贵阳市南明区人民法院（2022）黔0102行初86号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审原告某甲公司向一审法院提出行政诉讼，请求：一、撤销被告作出的经开消行罚决字［2022］第0004号行政处罚决定书，恢复原告的继续经营使用权；二、诉讼费用由被告承担。
一审查明，2021年10月27日，被告贵阳某某技术开发区消防救援大队（以下简称经开区消防大队）经12345转办举报投诉称“经开区**栋聚清福酒楼，接市民反映该处未办理消防手续，存在安全隐患，请大队认真核查并及时回复。”。次日，被告工作人员到经开区**楼进行检查，并拍摄现场照片、制作消防监督检查记录、检查笔录。2021年11月5日，被告对原告公司涉案场所存在公众聚集场所未经消防救援机构许可，擅自投入使用、营业的消防安全违法行为进行立案。2021年11月23日，被告工作人员再次到原告公司进行现场调查，并拍摄现场照片、制作检查笔录。2021年11月24日，被告分别通知案外人褚某刚、陈永琴到被告处接受询问调查，并制作询问笔录。2022年1月21日，被告作出经开消行罚决字［2022］第0004号《行政处罚决定书》，载明：现查明2021年10月28日，我大队执法人员对位于贵州省贵阳市经济开发区**街道**路**号**期**栋**号楼**楼1号的贵阳市某某餐饮管理有限公司（统一社会信用代码：91520114ＭＡＡＬ**，法定代表人：刘某清，身份证号：52272419********）进行举报投诉核查。经检查发现贵阳市某某餐饮管理有限公司存在公众聚集场所未经消防救援机构许可，擅自投入使用、营业的消防安全违法行为，违反了《中华人民共和国消防法》第十五条第四款之规定，以上事实有《消防监督检查记录》（编号：［2021］第5897号）现场照片、检查笔录、询问笔录等证据证实。根据《中华人民共和国消防法》第五十八条第一款第四项之规定，现决定给予贵阳市某某餐饮管理有限公司责令停止使用，并处罚款人民币三万元整的处罚。并载明执行方式和期限，逾期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，加处罚款的数额不超过罚款的数额。并告知复议或诉讼的权利及期限。被告于2021年11月26日向原告进行邮寄送达该处罚决定。现原告不服该处罚决定，遂诉至一审法院，诉请如前所述。
一审认为，县级以上地方人民政府应急管理部门对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府消防救援机构负责实施，故贵阳某某技术开发区消防救援大队是本案的适格被告。本案中原告在经开区**栋开设“聚清福康养餐厅”，该餐厅墙上悬挂的营业执照“名称”栏为“贵阳市某某餐饮管理有限公司”。该公司未经消防救援机构许可就投入使用、营业。原告系用自己的名义进行经营活动，其应该办理消防许可证，某甲店取得的消防许可证主体并非原告，在实际经营人发生变更后消防责任人也发生变更，原告认为应该延用是2016年10月12日经被告进行消防验收合格后发放的证照的理由不成立，一审法院不予支持。原告未取得消防许可就开展经营活动的行为违反了《中华人民共和国消防法》第十五条第四款“公众聚集场所未经消防救援机构许可的，不得投入使用、营业。消防安全检查的具体办法，由国务院应急管理部门制定。”的规定，被告依据《中华人民共和国消防法》第五十八条“违反本法规定，有下列行为之一的，由住房和城乡建设主管部门、消防救援机构按照各自职权责令停止施工、停止使用或者停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款：……（四）公众聚集场所未经消防救援机构许可，擅自投入使用、营业的，或者经核查发现场所使用、营业情况与承诺内容不符的……。”对原告作出案涉行政处罚决定书并无不当。被告在作出行政处罚前进行调查并充分听取原告的陈述、申辩，保障了原告的权利。综上，被告作出的案涉行政处罚事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。原告要求撤销被告作出的行政处罚于法无据，一审法院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告贵阳市聚清福餐饮管理有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告贵阳市聚清福餐饮管理有限公司承担。
宣判后，某甲公司不服，向本院提起上诉称：一、一审未对本案关键事实予以查明，认定事实不清，二审法院应依法予以发回或查明后改判。被上诉人作出案涉行政处罚认定的公众聚集场所的经营者一直是贵阳福华八大碗餐饮店而非上诉人，该餐饮店目前仍然存续，其工商登记住所就是案涉场所，上诉人法定代表人刘某清与该餐饮店的实际经营者达成承包经营协议，某乙店的实际管理者继续经营，某某管理该餐饮店后，对外开具的发票，缴纳天然气费用，支付员工费用等均是以该餐饮店的名义，上诉人仅注册在涉案场所二层的一个房间，经营性质为销售相关刺梨保健食品、饮品等，从经营品类、经营规模到经营场所面积，均达不到公众聚集场所的法定条件，实控人及管理人的变更不代表该餐饮店不再是本案所涉场所的法人经营者，该餐饮店在法律仍是该场所的经营主体，上诉人并非该场所经营者，也没有作出过任何有违消防安全的违法行为，针对案涉公众聚集场所的所有违法情况的处罚对象应为贵阳福华八大碗餐饮店，被上诉人的行政处罚是向错误对象作出的错误行为；二、一审认定事实及方向错误，导致本案关键事实未获查明，适用法律错误。聚清福康养餐厅系刘某清实际管理贵阳福华八大碗餐饮店后重新装修更名而来，并未实际开设，对外经营主体依然是贵阳福华八大碗餐饮店，上诉人的经营活动并非公众聚集场所的活动，也并非所有经营活动都需要办理消防许可，一审法院未查清上诉人的经营活动性质，认定上诉人以自身名义进行经营活动应获得消防许可明显错误。上诉人并未从事过需要消防许可的经营行为，也未主张自己延用贵阳福华八大碗餐饮店的消防许可，一审法院认为上诉人延用该餐饮店的消防许可的行为违法的认定及适用法律也是错误的。综上，一审法院认定事实不清，导致最终认定事实、方向错误，适用法律错误，二审应当对其予以纠正，以维护上诉人合法权益，故请求：撤销贵阳市南明区人民法院作出的（2022）黔0102行初86号行政判决，发回一审重新审理或者直接改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求。
被上诉人经开区消防大队辩称：一、答辩人作出的行政处罚决定符合法律规定，一审判决认定事实清楚。答辩人对案涉场所现场核查发现场所门头及前台悬挂的营业执照名称栏登记均系被答辩人，场所内未见其他名称的营业执照，被答辩人无法提供消防救援机构许可证明文件，经系统查询也无其办理相关行政许可信息，答辩人依法对该违法行为立案并再次调查取证、拍摄现场照片、制作《检查笔录》和对证人进行调查询问，各类证据系依法制作或取得，内容互相印证，认定该场所使用人和实际经营者为被答辩人，其违法行为事实清楚，答辩人制作《行政处罚告知笔录》告知被答辩人拟作出的行政处罚内容及事实、理由及依据,并告知其依法享有的权利，其明确表示不陈述、申辩，不要求听证，答辩人经核查处理投诉举报的情况属实，依法立案调查予以处罚属于履行法定职责，依据《中华人民共和国消防法》第五十八条第一款第四项的规定作出案涉行政处罚决定书并邮寄送达被答辩人，实施行政处罚程序符合法律规定，充分保护了被答辩人的各项权利，适用法律正确，程序合法，作出的行政处罚决定目的正当；二、被答辩人系案涉场所的实际经营者，其错误利用承包或承包经营等方式规避经营主体向消防救援机构申请行政许可的法定义务，案涉经营场所未经消防救援机构许可，擅自投入使用、经营事实清楚，违反法律规定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请依法驳回被答辩人的上诉请求。
被答辩人法定代表人刘某清与案外人签订的《餐饮承包经营协议书》是刘某清在某乙公司前，为能够使用案涉场所及场所内设备设施开展经营活动而做的准备，该协议未约定明确的生产经营任务、成果、需承担的责任及承包利益等，但确定了每年乙方应上交的固定金额，该协议约定不符合承包关系的典型特征，实质性具备了房屋租赁关系中支付固定金额对价获得房屋及相关设备确定期限内占有、使用权益的特征，可以看出上诉人的实际营业面积是该餐饮店的整个经营区域，该协议虽名为承包经营协议，实为租赁合同。
本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国消防法》第十五条第四款“公众聚集场所未经消防救援机构许可的，不得投入使用、营业。消防安全检查的具体办法，由国务院应急管理部门制定。”、《贵州省消防设施管理》第二十七条“利用居民、村民自建房开办经营性场所的，经营管理者应当确保消防设施设置、施工符合工程建设消防技术标准，依法申请办理公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查。规模较小的下列场所不需要申请办理公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查：（一）建筑面积不超过300平方米的商店、宾馆、饭店;（二）经营用客房数量不超过14个标准间（单间）、不超过4层且建筑面积不超过800平方米的农家乐、民宿。对利用村寨民居设置的公众聚集场所，县级以上人民政府可以制定相应的消防安全规定，明确其消防设施建设、维护、管理要求，作为消防设施建设和管理的依据，并向社会发布。”、公安部《消防监督检查规定》第八条“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查，并提交下列材料：（一）消防安全检查申报表;（二）营业执照复印件或者工商行政管理机关出具的企业名称预先核准通知书;……”的规定，上诉人使用案涉经营业场所开设“聚清福康养餐厅”，并在场所门头及前台悬挂名称为“贵阳市某某餐饮管理有限公司”的营业执照，该公司的经营范围有餐饮业；餐饮服务，结合被上诉人现场调查取证的拍摄现场照片、现场《检查笔录》等材料，可以确认上诉人系案涉营业场所的实际经营人，应当依法申请办理公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查，但上诉人未能提供消防救援机构许可证明文件，且其所提交的承包经营协议不能充分说明作为使用主体对案涉经营场所无需履行申请消防行政检查许可的法定义务，故被上诉人依据《中华人民共和国消防法》第五十八条的规定，对上诉人未经消防救援机构许可将案涉经营场所投入使用、营业的行为作出行政处罚决定，认定事实清楚，且依照法定程序保障了上诉人的权利，一审判决据此判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。
综上，上诉人的上诉主张无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予采信，对其上诉请求亦不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人贵阳市某某餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 静
审 判 员 夏 刚
审 判 员 胡应萍
二〇二三年八月二十一日
法官助理 杨 舟
书 记 员 纪正龙
对党忠诚 纪律严明 赴汤蹈火 竭诚为民
重庆忠县消防