熊锦秋

5月15日最高法、证监会联合发布《关于严格公正执法司法服务保障资本市场高质量发展的指导意见》(下称《意见》)规定，对于通过编传“小作文”等虚假信息扰乱市场秩序、损害他人权益的行为，受害人提起民事诉讼要求损害赔偿的，法院依法予以支持；构成犯罪的，依法追究刑事责任。笔者认为，对“小作文”编传者应严厉追责。

《证券法》第56条第四款规定，编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。编传“小作文”等虚假信息导致损害他人权益的，应可依该款追究民事责任。

但要让《证券法》规定的民事责任真正落地却并不容易，比如其中还规定市场操纵者、内幕交易者的民事责任，但现实中能够成功追偿的非常少见，存在“立案难”、“开庭难”、“判决难”、“调解难”等现象。要追究“小作文”民事责任，也或需解决责任主体认定、因果关系认定、损失计算标准等诸多现实问题，笔者建议：

首先，应建立“过错推定+身份识别”的责任认定体系。现行虚假陈述民事赔偿司法解释适用于信披义务人虚假陈述案件，其中遵循“推定信赖原则”，即只要投资者在相应期间对案涉证券实施了相应的交易行为，且信披义务人实施了虚假陈述行为，则应当认定投资者基于对虚假陈述的信赖作出的投资决策。而按2021年《上市公司信息披露管理办法》，信披义务人包括上市公司及其董监高、股东、实控人、收购人等主体；编传“小作文”主体往往并非信披义务人，因此虚假陈述民事赔偿司法解释难以对其适用。

那么，“小作文”出现了，相应期间投资者投资亏损了，是否可以认定期间投资者看到了“小作文”，并且是受到了“小作文”影响而做出投资决策，这个逻辑点必须打通。《民法典》第1165条第二款规定，依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任；建议此时应可推定投资者受到了“小作文”影响，“小作文”编传者若要对此否定，需为此提供证据（此时举证责任倒置），若无法提供证据则需依《民法典》承担侵权责任。

当然，对“小作文”编传者追究民责、范围也应适中，此时可附加“身份识别”，规定主要追责范围：一是交易所建立“小作文溯源系统”，通过IP追踪等技术锁定首要传播者，可推定其有过错；二是对粉丝量超10万的财经自媒体、认证分析师等具有市场影响力的主体，发布或传播未经核实的信息可推定有过错；三是对转发量超5000次或阅读量超50万次的虚假信息，可推定传播者有过错。如此既可覆盖非信披义务人，又能避免误伤普通群体。

其次，采用“价差法+系统风险扣除”认定投资者损失。如“小作文”编传者提交证据足以证明虚假陈述并未导致相关证券交易价格或交易量明显变化的（不具有重大性），则可不承担赔偿责任。若“小作文”在3个交易日内导致个股波动偏离行业指数10个百分点以上，建议可初步认定具有重大性。虚假信息造成的损失往往与其造成的股价异常波动直接相关，可以信息发布前后标的证券价格偏离行业指数的幅度为基准，扣除同期大盘及行业系统性风险影响，来计算投资者的实际损失。具体操作上，可由证监会指定第三方机构开发“虚假信息影响模型”，量化测算投资者的投资损失，为法院裁判提供技术支撑。

值得指出的是，对“小作文”民事追偿还需与行政、刑事追责形成合力。证券监管部门可依《证券法》第193条追究行政责任，司法部门依照《刑法》第181条追究刑事责任，同时要根据《意见》精神，强化刑事、行政案件审理、执行与民事案件审理、执行程序的协同及信息通报，统筹推进民事、行政、刑事审理程序，有效落实民事赔偿责任优先制度，确保涉案财产优先用于民事赔偿。

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